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中药品种保护侵权纠纷案

浏览次数: 日期:2007年9月26日 14:49

案情简介

 

       “抗癌平丸”是江苏鹏鹞药业有限公司(简称鹏鹞公司)70年代研制成功并投入生产的药品,各种生产证照齐全有效。海南亨新药业有限公司(简称亨新公司)1995年开始获准生产该药品,并于2000年8月4日向国家中药品种保护评审委员会申请“抗癌平丸”的中药品种保护,2002年9月12日获得《中药保护品种证书》。鹏鹞公司2002年7月18日向国家中药品种保护评审委员会申请“抗癌平丸”的中药品种保护,2004年4月15日获《中药保护品种证书》。亨新公司发现鹏鹞公司在亨新公司保护公告后仍在生产和销售“抗癌平丸”,认为其生产和销售行为违反《中药品种保护条例》,属不正当竞争行为,遂向法院起诉,要求鹏鹞公司赔偿因侵权给亨新公司造成的各种经济损失480万元。一审法院于2003年12月30日做出判决,认为亨新公司获得了《中药保护品种证书》“即获得国家中药品种保护专属权”“应当属于知识产权法律保护范围”。判令鹏鹞公司停止生产和销售“抗癌平丸”并赔偿亨新公司经济损失299563.41元。

       按照《中药品种保护条例》规定,被批准保护的中药品种,在保护期限内限于由获得《中药保护品种证书》的企业生产,同品种生产企业可在保护公告后6个月内向卫生行政部门申请保护,经卫生行政部门审查评定,对达到国家药品标准的,补发《中药保护品种证书》,未达到国家药品标准的,撤销该中药品种批准文号。该条例对中药品种保护只规定了行政保护和刑事保护,没有规定民事保护。作为鹏鹞公司的诉讼代理人,经过对案情的分析和查阅大量资料,确定了大胆的上诉思路:

        1、中药品种保护制度不是知识产权制度,而是市场准入制度。是否可以生产和销售中药保护品种,属国家行政机关的行政许可范围,法院无权取代行政机关对鹏鹞公司生产和销售资格的合法性进行审查;

        2、本案不属知识产权法律保护范围,根据知识产权法定原则,不存在“中药品种保护专属权”,中药品种保护不符合知识产权排他性的本质法律特征,所谓“专属权”也不符合《民事案件案由规定》的任何民事案件案由。因此本案不属法院受案范围,应当驳回起诉。二审法院经公开开庭审理,采纳了前述上诉意见,于2004年9月28日裁定撤销一审判决,驳回起诉。本案胜诉的意义在于:1、知识产权权利法定;2、禁止权利滥用(包括当事人滥用诉权,司法机关滥用审判权等)。

 

本案代理律师:丁志利

2004年10月28日

 

代理词

尊敬的审判长、审判员:

 

       作为江苏鹏鹞药业有限公司不服桂林市中级人民法院(2003)桂市民初字第70号民事判决提起 上诉一案上诉方二审代理人,现就审判长总结的案件争议焦点及与争议焦点相关的问题发表以下代 理意见:

一、上诉人生产销售行为不属于不正当竞争行为,对被上诉人不构成任何侵权。

       被上诉人认为上诉人的生产销售行为破坏了国家中药保护制度,就是侵犯了被上诉人的中药知 识产权,就是不正当竞争行为,根据《反不正当竞争法》第5条第2项及第20条之规定应当承担赔偿 责任。被上诉人逻辑思维混乱,法律概念模糊,适用法律错误,其理由不能成立。

1、被上诉人违反同一律,犯了推论失当的逻辑错误。 首先,中药品种保护制度,从本质上看,是一项中药质量保护制度,属产品质量管理体系法律 法规范畴,对此,《中药品种保护条例》(简称《条例》)第一条就开宗明义的做出规定:“为了 提高中药品种的质量,保护中药生产企业的合法权益,促进中药事业的发展,制定本条例。”从保 护内容上看,凡列入国家药品标准的品种,符合一级或二级保护条件的药品生产企业,都可以申请 保护(《条例》第5、6、7、8条)。从批准条件和程序上看,凡在规定期限内提出申请,由药品检 验机构对该品种进行质量检验,达到国家药品标准的,发给《中药保护品种证书》,未达到国家药 品标准的,撤销该品种的批准文号(《条例》第9、18条)。从保护权力机构看,从审批到对违反 《条例》行为的处罚权,均由卫生行政部门行使(《条例》第9、18、22、23、24条)。由此可 见,中药品种保护制度,是国家为了提高中药品种质量而制定的一项市场准入制度,准入与否, 属公权范畴。获得保护的药品生产企业,仅获得了生产该品种的资格,但并不具有禁止他人生 产的权利,该权力只能由行政机关行使。中药品种保护立法的目的是为了提高中药品种质量。 第二,中药品种与其他商品一样,是人类智力劳动成果的载体,但中药品种保护并不等于中药知识 产权保护,因为:1〉、保护目的不同,前者是为了提高中药品种质量,使若干家药品生产企业生产 的同品种药品均达到国家药品标准,至于受保护的药品生产企业是否是该药品的研制者可以不问; 后者是为了鼓励创新,使智力劳动成果的创造者对获得保护的智力劳动成果拥有绝对排它的占有、 使用、收益、处分的权利。2〉、保护的范围不同,前者不具有唯一性,所有提出申请并达到国家 药品标准的药品生产企业经审批均可获得保护,后者具有唯一性。3〉、权力领域不同,前者属公 权范畴,后者属私权范畴,前者获中药品种保护的药品生产企业,不能转让、许可他人使用国家颁 发的的保护品种证书,也不能准许或禁止他人生产同品种药品,只有国家卫生行政部门有权行使这 些权利,国家是中药品种生产许可权利的所有人,而后者有权转让、许可他人使用自己的知识产 权,有权禁止他人未经许可使用自己的知识产权,获知识产权保护的自然人或法人是权利所有人。 4〉、救济途径不同,违反中药品种保护制度侵犯的是国家对中药品种质量管理和市场准入管理的 公权利,由国家行政机关依职权予以行政处罚,被处罚人不服的可申请行政复议或提起行政诉讼; 违反知识产权保护制度侵犯的是公民或法人对知识产权所拥有的私权利,权利人可请求知识产权 行政管理部门处理或直接向人民法院起诉。 由此可见,中药保护制度与知识产权保护制度是两种性质完全不同的制度,违反前一制度的 因,不可能得出侵犯后一种权利的果,更何况上诉人并未违反中药保护制度。

       2、上诉人的行为不属于任何不正当竞争行为,对被上诉人不构成任何侵权。 1〉、上诉人具有《药品管理法》规定的全部合法生产条件,拥有营业执照、药品生产许可证、抗癌 平丸药品批准文号,并且在被上诉人抗癌平丸保护公告之前已向国家中保办申请保护,在国家中保 办规定期限内暂停生产,在本案审理期间已获得保护批准。尽管被上诉人对上诉人申请保护百般阻 挠,多次向有关部门举报要求查处上诉人的所谓违法生产和销售的侵权行为,有关部门也多次进行 调查,但始终没有任何行政机关对上诉人的生产销售行为做出违法性认定,也没有任何行政机关对 上诉人做出行政处罚,相反,批准了上诉人的保护申请,因为上诉人是抗癌平丸的研制单位,并且 完全具备符合国家药品标准的各项生产条件。 2〉、上诉人不具有任何不正当竞争行为。首先,抗癌平丸药品名称是列入国家药品标准的通用名 称,根据《药品管理法》第50、53条之规定,是必须使用的通用名称,并且这一通用名称之所以成 为知名的商品名称,是因为上诉人的创造和25年的苦心经营;第二、上诉人生产销售的抗癌平丸, 使用的是蛟桥牌商标,而被上诉人使用的是亨通牌商标;第三、从法庭事实调查双方出示的药品 包装盒看,上诉人采用小方盒包装,被上诉人采用扁平盒包装,不论形状、图形,还是颜色都绝 不相同,被上诉方代理人自己也承认,消费者不会从包装上混淆两个厂家生产的抗癌平丸。 3〉、上诉人在法律许可的范围内生产或暂停生产抗癌平丸,与被上诉人无任何关系,即使上诉人 违反了中药保护制度,也是侵犯国家公权利的行为,由国家行政部门处理,况且上诉人并未违反 中药保护制度,没有任何行政机关对此作出违法性认定,也未受到任何行政处理。被上诉人却认 为上诉人侵犯了他的私权-财产权利,完全无任何事实和法律依据。

二、被上诉人的赔偿请求无理,应当予以驳回。

       1、赔偿请求的前提并不存在。如前所述,上诉人的行为不属不正当竞争行为,且对被上诉人无任何 侵权事实存在。

       2、上诉人的行为并未导致被上诉人损害结果的发生。 1〉、根据被上诉方财务部2003年7月23日《2003年生产的产品财务统计基本情况说明》(一审提交 证据)证实,被上诉人抗癌平丸获保护后,2003年与上一年相比,每月平均销售量上升了241%,但 仍然处于亏损状态,原因是:第一,销价降低;第二,地产地销税收优惠取消,造成虽销量比以往提 高,但销售费用减少,利润没有提高。上诉人认为,被上诉人抗癌平丸销量提高,就说明市场并未 受到冲击,至于销价降低,完全是企业自己的原因,因为抗癌平丸销售实行的是企业自定价,被上 诉人愿意以什么价出售,是被上诉人自己的事,他人无权干预;地产地销税收优惠的取消,是税务 行政机关依法行政,与上诉人毫无关系。1999年至2002年获保护前,被上诉人抗癌平丸销售呈下降 趋势,被上诉人认为上诉人产品冲击市场 本无道理,因为彼此处于平等竞争地位,被上诉人只应自叹技不如人,却毫无理由地把责任强加于 人。被上诉人获保护后市场销量大幅上升,还要以销价降低、税收优惠取消为由,把利润减少的责 任强加于上诉人就更无道理可言,简直就是强盗逻辑! 2〉、三亚天涯会计师事务所出具的《关于对海南亨新药业有限公司生产的“抗癌平丸”产品亏损情 况的说明》不具有合法有效性。首先,该说明没有注册会计师的签名及盖章,违反了财政部《独立 审计具体准则第7号》第7条规定,主体有缺陷;第二,该说明已超出了会计师事务所的职责范围, 会计师事务所审计只应对企业的财务状况、经营成果和现金流量做出客观公允的反映,而不负责市 场调查,不能得出“从2000(2002年9月被上诉人才获保护)年下半年后,由于市场上受到了江苏 鹏遥药业有限公司生产抗癌平丸的冲击,故此,从2000年下半年起该产品销售量逐年下降”的结 论,也不能得出出现库存就是亏损,并且库存的原因是上诉人的生产销售行为所造成的结论。 3〉、被上诉人向法庭出示的差旅费凭证,只能证实被上诉人有出差的事实,但不能证实与上诉人有 任何因果关系。 综上,上诉人不仅没有不正当竞争行为,也没有对被上诉人的任何其他侵权行为,被上诉人也没有 任何证据证实上诉人的行为给被上诉人造成了损害。

三、被上诉人不具备本案诉讼主体资格。

        1、被上诉人在一审和二审举证期间,未能提交与被上诉人起诉名称相同的营业执照,其提交的是海 南海之润食品有限公司的营业执照,一审判决书引用的也是注册号为:000667-1的海之润食品有限 公司营业执照。二审开庭上诉方代理人提出此问题时,被上诉方拿出的是2000年年检的营业执照复 印件,即使此照是真实的,也因多年不年检而处于歇业或被吊销状态,因此不具有诉讼主体资格。

       2、中药品种保护的权利主体是国家行政机关,其权利体现为生产资格的赋予或剥夺,只能由国家 行政机关行使该项权利。被上诉人不具有赋予或剥夺上诉人生产资格的权利,不具有权利主体资 格,也未被国家行政机关授权代为主张权利。 被上诉人起诉不符合《民事诉讼法》第108条第1项之规定,应当驳回起诉。 四、中药品种保护是行政管理关系,不是平等主体之间的民事法律关系,在现阶段尚不属于法院的 受案范围。只有当行政机关对行政行为相对人做出具体行政行为或应当作为而不作为,行政行为相 对人不服提起行政诉讼时,法院才能受理。至于不正当竞争纠纷之诉,属于法院受案范围,但与中 药品种保护无因果关系。 综上所述,上诉人不存在不正当竞争行为,并且对被上诉人无侵权行为,被上诉人无任何证据 证实所诉损失数额的存在,并且无证据证实这种损失与上诉人的生产经营行为有因果关系,应当驳 回其诉讼请求。此外,被上诉人不具备本案诉讼主体资格,并且本案不属法院受案范围,应当驳回 起诉。一审判决认定事实不清,适用法律不当,判决显失公正。此案可能是中国中药品种保护第一 案,生效判决将对今后此类案件的审理有着重要指导意义,请二审法院依法查明事实,正确理解和 适用法律,对一审判决予以改判,重新做出公正的判决。 以上意见清予以充分重视。

上诉方代理人

 

汇力律师事务所律师:丁志利

2004.5.17.

所属类别: 经典案例

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